上海劳动律师

6月，十届全国人大常委会第二十八次会议通过了劳动合同法，将于明年1月1日起施行。
《劳动合同法》将给用人单位和劳动者带来什么影响？不久前，记者在人民网与十届全国人大常委会委员、全国人大内司委委员、中国人民大学教授郑功成，进行了在线访谈。
社会保险：不写入合同不合法
记者：社会保险是一种强制保险，可在实践中，一些企业却不愿给劳动者上保险，遇到这样的情况，劳动者可以通过什么样的途径来解决？
郑功成：给劳动者上社会保险是用人单位或者雇主的一项法律义务，《劳动合同法》规定了劳动合同必须有社会保险的内容，如果缺少了社会保险就意味着劳动合同不符合法律规范。
有两种情况需要说明：一是将来《社会保险法》通过以后，即使劳动合同中没有载明社会保险的内容，用人单位或者雇主也必须依照《社会保险法》的规定给劳动者上社会保险，否则将受到法律的惩罚。二是《劳动合同法》中明确规定，劳动行政部门是这部法律的执行和监督机构，如果用人单位或者雇主没有给劳动者上社会保险，劳动者应该向劳动行政部门举报。还有一个途径，就是按照《劳动合同法》的规定，由工会出面来帮助劳动者维护其权益。
记者：现在有个别用人单位以非本市户口办不了本市的保险为由，拒绝为外地户籍的劳动者上保险，这个理由站得住脚吗？
郑功成：这个理由显然站不住脚。因为社会保险是以劳动关系作为依据的，而不是以户籍作为依据的。
加班费：不约定也要给
记者：一些企业的劳动时间常常在8小时以上，而劳动合同中并没有约定超过8小时就算加班。如果算加班的话，加班费怎么支付？
郑功成：即使劳动合同中没有约定超过8小时就算加班，也并不意味着用人单位或者雇主就可以不承担法律规定的义务。因此，即使劳动合同里没有提到工作多少小时，用人单位或者雇主也应该按照国家有关对劳动者劳动时间的规定来执行。
考虑到我们国家的实际情况，《劳动合同法》及相关法律、法规规定，劳动者是一天八小时工作制，一天可以延长一个小时。特殊情形下，可以延长三小时，这是非常特殊的情况。但一个月内不能延长36个小时，这是法定底线。如果超过这个时间，当然就违法了。在这个时间以内的加班加点，要按照150％—300％来支付加班费。
记者：我们身边一些发廊、餐馆的劳动者反映，他们工作时间几乎都超过了8小时，从来就没有加班工资，这会不会造成法不责众？
郑功成：一些发廊、餐馆加班加点的情形比较普遍，这也是下一步劳动监察中应当重点监察的对象。
劳务派遣：有了纠纷找派遣公司
记者：现在很多地方出现了劳务派遣公司，主要是针对农民工。劳务派遣公司和劳动者、用人单位和劳动者是什么关系？
郑功成：《劳动合同法》专章规定了劳务派遣的问题。劳务派遣客观上涉及两层关系：一是劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系，这是一种特定的劳动关系，他们之间的权利义务受劳动合同法的规范与约束；二是劳务派遣公司与实际用工单位之间的劳务派遣关系，这是两个单位之间的关系，它们之间的权利义务受当事人双方签订的劳动派遣协议或者合同规范。
如果劳动者感觉自己的合法权益受到了侵害，应该找劳务派遣公司，因为他是劳务派遣公司的劳动者，跟用人单位并没有形成劳动关系。劳务派遣公司有责任和义务明确劳动者到用人单位干什么，享有什么样的待遇，有什么权益。如果劳务派遣公司所派遣的劳动者没有得到相应的权益，劳务派遣公司应该出面维护；如果用人单位改变了工作性质，加重了工作任务，劳务派遣公司也应该出面干预。
记者：职业介绍所和劳务派遣公司有什么区别？
郑功成：职业介绍所是劳务市场上的中介机构。对职业介绍所而言，只是负责把劳动者介绍给用人单位而不对劳动者的劳动负责，也无权解雇劳动者。而对于劳务派遣公司而言，劳动者是其雇员，它有权解雇劳动者。需要提醒劳动者注意的是，谁有资格跟你签订劳动合同，谁就有权解聘你，谁就有义务给你发工资并提供劳动保护及福利保险。

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